החלטה בתיק בש"א 10698/08

1.         המבקשות הינן נתבעות בהליך, הגישו את הבקשה נשוא החלטתי להורות על ביטול פסק הדין שניתן כנגדן במעמד צד אחד ביום 27.4.2008, בהעדר התייצבות ומבלי שהגישו תצהירי עדות ראשית מטעמן לאחר שהמועד להגשתם חלף (להלן: " פסק הדין").

2.         כתב התביעה שהגיש המשיב ביום 14.12.2004, עתר המשיב לרשום משכנתא לזכותו על נכס מקרקעין בקשר עם הלוואה שניתנה על ידו למימון רכישת הנכס האמור. לעניין זה נסמך המשיב על מספר מסמכים ובכללם הסכם הלוואה מיום 16.4.00 ו"כתב התחייבות מוכר". בהתאם להסכם ההלוואה, הלווה המשיב לה"ה אליהו והנריט חסן (להלן: " הלווים"), סך של 600,000 ש"ח לשם מימון רכישת דירה ברחוב ברנדה 24 בפתח תקווה והידועה כחלקה 24/13 בגוש 6387 (להלן: " הדירה"), מגב' גזאל שלומוביץ ז"ל (להלן: "המוכרת"). הלווים רכשו את הדירה מהמנוחה בהתאם להסכם מכר מיום 6.3.00. על הסכם המכר וכן "כתב התחייבות מוכר", חתם הנתבע 6, חיים שלומוביץ, בנה של המנוחה, מתוקף יפוי כוח כללי שניתן לו על ידי המנוחה (להלן: " יפויי הכוח"). בהמשך, ביום 4.1.01 בוטל הסכם הרכישה מחמת קשיים בעמידה בתנאיו. בהסכם הביטול מאשרת המנוחה כי קיבלה מהמשיב את כספי ההלואה וכן התחייבה להחזיר למשיב את כספי ההלוואה ולהחזיר ללוויים את הכספים ששולמו לה על ידם.

בכתב התביעה נטען כי המוכרת לא קיימה את התחייבותה לרישום משכנתא לטובת המשיב וכקבוע "בכתב התחייבות המוכר" עליו חתמה. המוכרת הלכה לעולמה, וכתב התביעה הוגש נגד יורשיה, שישה במספר, כאשר המבקשות הן שתיים מכלל השישה. בתביעה עתר המשיב לאכוף את התחייבויות המנוחה לפי "כתב התחייבות המוכר", בכך שלשכת רישום המקרקעין תרשום על זכויות הבעלות בדירה משכנתא לזכותו על סכום ההלוואה.

3.                המבקשות הגישו כתב הגנה ובו טענו שהתביעה צריכה להיות מוגשת נגד מנהל עזבון המנוחה ולא נגד יורשיה וכל עוד לא ניתן צו קיום צוואה. לגופו נטען כי המנוחה לא חתמה על "כתב התחייבות מוכר", שכן הוא נחתם על ידי הנתבע 6, שלא בסמכות וללא הרשאת המנוחה. לגישתם, יפוי הכוח לא הסמיכו למכור ו/או לשעבד את הדירה אלא רק לטפל בעניניה השוטפים של המנוחה. נטען כי המנוחה חתמה על יפוי הכוח תוך ניצול אמונה בנתבע 6. עוד נטען כי יפוי הכוח בוטל בדיעבד, כי המנוחה אמרה לילדיה בכל העת, ובכללם למבקשות כי לאחר פטירתה יוחלק עזבונה בשווה בין כל ילדיה, דבר שלא אירע. עוד נטען כי כספי ההלוואה לא הגיעו למנוחה, כי המשיב התרשל, כי הסכם המכר בוטל, נרקמה קנוניה בין בנתבע 6 לבין הקונה ולבין עורכי הדין של המשיב ועוד.

4.         בתיק התקיימה ישיבת קדם משפט לפני כב' הרשם גלדשטין, ניתנה החלטה בדבר הגשת תצהירי עדות ראשית, ונקבע דיון נוסף לאחר המועד המשוער להגשת תצהירי העדות הראשית. בין לבין נעתרתי לבקשת עו"ד שאוליאן, בא כוחן דאז של המבקשות להתפטר מייצוגן בתיק אך זאת הוחלט רק לאחר שהוצג לפני מכתב עו"ד שאוליאן למבקשות שהומצא להן ולפיו הודע למבקשות על מועד הדיון וחובת התייצבותן לדיון האמור.

5.         המשיב הגיש תצהירי עדות ראשית, אך המבקשות לא הגישו את תצהירי העדרות הראשית מטעמן ואף לא התייצבו לדיון ביום 27.4.2008. בהעדר התייצבותן כמו גם תצהירי עדות ראשית מטעמן של המבקשות ועל יסוד הנטען בתביעה ובתצהירי העדות הראשית מטעם המשיב, ניתן נגדם ונגד הנתבע 6 שאף שלא הגיש כתב הגנה, פסק הדין. עם יתר הנתבעים הושג הסדר פשרה.

6.         המבקשות הגישו את הבקשה לפני לביטול פסק הדין. המבקשות אינן מכחישות כי אכן קיבלו זימון להתייצב לדיון אלא שלטענתן, עורכת הדין שרי אטיאס ממשרד עורכי הדין החדש אותו שכרו לצורך ייצוגן בתיק ובכלל זה בדיון, סברה בשוגג כי משרד עורכי הדין, מייצג רק את הנתבע 6 שאף הוא זומן לדיון.

בתצהיר התומך בבקשה שהוגש על ידי עו"ד אטיאס נאמר על ידה בין היתר בקשר למחדל המבקשות באשר להעדר התייצבות כי הדבר נבע:

" ..עקב אי הבנה ומאחר והחומר המשפטי כלל לא היה בפני, סברתי כי הנני נדרשת לייצג את מר חיים שלומוביץ, אשר הינו נתבע אחר בתיק דנן, שעה שזה האחרון כלל לא יוצג על ידי משרדי, אלא דווקא המבקשות הן אלו אשר משרדי קיבל את ייצוגן... למרות שהמבקשות הן אלו אשר שכרו את שירותי משרד עורכי הדין בו אני עובדת, והיו מיוצגות על ידי משרדי ומשכך גם סברו ובצדק כי התייצבותי לדיון כמוה כהתייצבותן" (סעיפים 6 ו- 7 לתצהיר).

לגופו טוענות המבקשות כי אין לשלול את סיכויי ההגנה וזאת לאור הטעמים שפורטו בתצהירי המבקשות התומכים בבקשה, ושצויינו לעיל.

7.         המשיב מתנגד לבקשה. לטענתו הבקשה דנן לביטול פסק הדין אינה ממלאת את המבחנים כקבוע בתקנה 201 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: " התקנות"). לטענת המשיב, אין מחלוקת שהמבקשות זומנו לדיון וסיבת אי ההתייצבות אינה מצדיקה ביטול ההחלטה. כמו כן נטען כי אין למבקשות כל סיכויי הצלחה וזאת בין היתר מחמת אי הגשת תצהירי עדות ראשית.

8.         העיקרון הרווח ביסוד הדיון בבקשה לביטול פסק דין שניתן במעמד צד אחד, הוא ברור וכמובהר בפסיקה באופן הבא:

"שתיים הן, כידוע, העילות האפשריות לביטול החלטה שניתנה במעמד צד אחד: ביטול מתוך חובת הצדק וביטול מכוח שיקול-דעתו של בית המשפט. מקום בו החליט בית המשפט בהיעדרו של מבקש הביטול אף שלא היה רשאי להחליט בהיעדרו, כגון שהמבקש לא הוזמן, קמה למבקש עילת ביטול מתוך חובת הצדק. הפגם שנפל בהליך, בשל מתן ההחלטה במעמד צד אחד, מהווה עילה מספקת לביטול ההחלטה; ובכגון דא אין בית המשפט רשאי לשקול אם ההחלטה שניתנה הינה נכונה, לגופו של עניין, אם לאו (ראה: י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה ששית, 1991, בעריכת ש' לוין, עמ' 696). שונים פני הדברים מקום שבית המשפט מתבקש לבטל החלטה שניתנה במעמד צד אחד, אף שבעצם קיום הדיון בהיעדרו של המבקש לא נפל פגם, כגון שהמבקש לא התייצב לדיון אף שהוזמן. במקרה כגון זה נתון דבר הביטול לשיקול-דעתו של בית המשפט; ובבואו להפעיל את שיקול-דעתו, אם להיענות לבקשת הביטול אם לאו, יבדוק בית המשפט וישקול, לא רק אם יש בפי המבקש טעם להצדקת היעדרותו מן הדיון שהתקיים, אלא גם-ובעיקר-אם, לגופו של עניין, עשוי הביטול להצמיח לו תועלת; לאמור, אם שמיעת עמדתו בנושא המחלוקת אכן עשויה להוביל את בית המשפט למתן החלטה שונה מזו שניתנה (ראה זוסמן, שם, בעמ' 698)".

ע"א 50092/92 בן ציון גורני ואחר', פ"ד מח(1) 630; ע"א 8646/04 כריים נ' מנהל מקרקעי ישראל ואח', תק-על 2004(4) 1705).

9.         בנסיבות המקרה דכאן, מאחר שאין מחלוקת כי הזימון לדיון הומצא כדין, והמבקשות היו מודעות לדיון, הרי שאין הצדקה לביטול פסק הדין שניתן מחובת הצדק.

10.       חשוב מכל, מצאתי לנכון לקבל את הבקשה לפי המבחן השני, של שיקול דעת בית המשפט.

באשר להעדר ההתיצבות יש ליתן את הדעת כי הטעות שנפלה אצל עו"ד אטיאס, שאמנם בהחלט היה ניתן למונעה, אינה נובעת מזלזול בסדרי הדין, אלא מחמת תום לב. העיקר הינו כי שלא ניתן לשלול לחלוטין את סיכויי ההצלחה ולו לכאורה, של טענות ההגנה כמות שעולות מכתב ההגנה. שיקול זה הוא החשוב במניין שיקולים בביטול פסק דין שניתן בהעדר, גם אם כתב התביעה הומצא כדין לנתבע (ע"א 3645/92 קלנר נ' לופוביץ , פ"ד מז (4) 133, 139 ; ע"א 146/85 ציון נ' אלבז , פ"ד מא (3) 746).

טעם נוסף הינו מתן אפשרות לבעל דין, לקבל את יומו בבית המשפט. אפנה לדברי כב' השופטת פרוקצ'יה ברע"א 8292/00 יוספי נ' לוינסון , תק - על 2001 (1) 1120, 1121:

" ההתייחסות להליך ביטול פסק דין שניתן במעמד צד אחד נעשית על רקע ההכרה הבסיסית בקיומה של זכות גישה חוקתית לכל אדם לערכאות המשפט. זכות זו משקפת הכרה חוקתית בזכותו של הפרט לקיים דיון אמיתי, מלא והוגן בבית המשפט. האופי החוקתי של זכות הגישה לערכאות מקרין על הפרשנות העקרונית הניתנת להוראות סדר הדין, ומשליך על אמות המידה להפעלת שיקול הדעת השיפוטי המיושמות ביחס להסדרים הדיוניים הספציפיים. בכלל זה יש לדבר השלכה גם על המבחנים מתי ובאלו נסיבות ראוי לבטל פסק דין שניתן במעמד צד אחד מבלי שלצד האחר ניתן יומו בבית המשפט להעלות את הגנתו. אכן, "יש לכלול את הזכות לביטולו של פסק דין שניתן על פי צד אחד במשפחת הזכויות המרכיבות את זכות הגישה לבית המשפט שהפכה לזכות חוקתית. מכאן, שאם לא ניתנה לבעל דין ההזדמנות לנצל את הזכות, שומה על בית המשפט לבטל את הפסק, בין אם ההזדמנות לא ניתנה לו בגלל העדר המצאה, ובין מחמת נימוקים אובייקטיביים או סובייקטיביים המצדיקים את ביטול הפסק" (ש. לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד, עמ' 204)"